浙江一剑律师事务所

承担用工主体责任是否以双方成立劳动关系为前提？

   建筑施工企业、矿山企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与建筑施工或矿工企业是否成立劳动关系，实践中存在较大争议。根据《原劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》（劳社部发[2025]12号）（以下简称“《通知》”）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）第一条规定：“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”第二条规定：“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”上述部门规范性文件和司法解释进一步重申、明确、扩大了关于转包、分包中用工主体责任的承担，明确了用工主体应当承担支付劳动报酬、给予工伤保险待遇等责任。那么，承担用工主体责任是否以双方（承包人与实际施工人所雇佣的劳动者之间）成立劳动关系为前提？在最高人民法院出台的司法政策性文件《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）后，针对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题，部分社会人士依据《通知》第四条提出了不同见解。就此，最高人民法院针对《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条作出进一步释明的答复（以下简称“《答复》”）。《答复》指出，建筑施工企业、矿山企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人所招用的劳动者与承包人之间不存在劳动关系。《答复》明确，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。首先，实际施工人的前一手，具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人，与劳动者之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。
   其次，如果认定实际施工人的前一手，具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。结合劳动关系构成要素分析，劳动者被实际施工人雇佣，工资由实际施工人发放，其遵从实际施工人的劳动指令和纪律，劳动成果向实际施工人交付，实际施工人从组织和经济的核心要素上均对劳动者实施了实质控制。而作为发包单位的建筑施工企业、矿工企业几乎不认识也并未招聘这些由实际施工人雇佣的劳动者，这些劳动者没有加入发包单位成为其成员进行劳动的意思。《答复》进一步认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。
   最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。社会上另一种观点认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。这种观点实质上将“用工主体责任”等同于劳动关系中用人单位的责任。上海第二中级人民法院的胡峻峰法官认为，“用工主体责任”不等同于劳动法意义上的“用人单位主体责任”，劳动者和承包人、被挂靠单位之间并不当然构成劳动关系，是否构成劳动关系，仍然需要审查是否符合劳动关系的构成要件。因此，在劳动者向承包人和被挂靠范围主张权利时，一般应在支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任的范围之内。综上，承担用工主体责任的承包人或包工头，与实际施工人雇佣的劳动者之间不存在劳动关系，也即，承担用工主体责任不以双方成立劳动关系为前提。