浙江一剑律师事务所

在校大学生实习期间的劳动关系认定

在校大学生通过和学校、用人单位签署三方协议参加实习，实习期间，他们与用人单位是否成立劳动关系？主流观点认为，签署三方协议，意味着其毕业后会到该用人单位正式工作。其毕业前在该单位的工作行为是一种准备行为。而且，用人单位此时也会将大学生视为单位一员而给予工作任务。因此，双方之间成立劳动关系。秉持这种观点的理由：第一，通常情况下，即将毕业的大学生具有以自己的劳动收入为主要生活来源的能力，具备完全民事行为能力。第二，用人单位主观上具有把即将毕业的大学生招聘为本单位成员进行劳动的意思表示，劳动者本人以就业为目的，主观上具有成为用人单位成员的意愿，双方意思表示一致。实习大学生在用人单位的管理和监督下提供劳动，从用人单位处获得作为劳动对价的工资报酬，双方已经具备了组织上、经济上的从属性特征。第三，即将毕业的大学生虽然仍有学籍，用人单位无法为其办理用工手续、社保手续，但是用工手续系劳动性质部门进行行政管理的范畴，缺少用工手续不影响劳动关系的成立。社保关系为劳动关系中的衍生要素而非本质要素，尚未办理社保手续亦不影响劳动关系的成立。最高人民法院公报案例（郭某诉益丰大药房劳动争议上诉案）的裁判摘要也表达这一观点：即将毕业的大专院校在校大学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校大学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。第二种观点认为，三方协议的性质不是劳动合同而是民事合同，大学生即使签订了三方协议，其身份依然是具有学籍的在校大学生，无法成为适格的劳动者。而且，大学生在未领到派遣证正式毕业前，用人单位无法办理用工手续，也无法为其办理开立社保账户、缴纳社保费用等一系列手续。大学生在组织上、经济上均不能满足劳动关系从属性的要求。故双方不构成劳动关系。关于实习期间的社保缴纳问题，应明确社保关系仅是劳动关系的衍生要素，且社保经办机构无法为尚未毕业的大学生办理社保手续，故用人单位不承担为尚未毕业大学生的劳动者开立并缴纳社会保险费的义务，也不能以此否认三方协议性质为劳动合同。Q劳动合同何时签？无论用人单位是否与劳动者约定试用期，均应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。AQ必须签书面合同吗？建立劳动关系，应当订立书面合同。若属于非全日制工作，可以订立口头协议，但应注意留存当初作出约定时的有关资料。AQ必备条款有哪些？劳动合同应具备以下条款：(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
(3)劳动合同期限；
(4)工作内容、工作地点、工作时间和休息休假；
(5)劳动报酬；
(6)社会保险；
(7)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
(8)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。请仔细审查合同内容，确保合同中的所有条款都明确约定，不留空白，确保正式合同与口头协议一致。尤其要格外留意一些于法无据、明显不合理的条款，对于“霸王”条款可以提出异议，如果合法权益受到侵害，也可以通过申请仲裁等主张条款无效。